Direito

Considerações Gerais:

Direito: Ramo das ciências humanas que estuda o conjunto de todas das disposições que regulam as relações entre os homens.

OS Juizes, Advogados, Delegados de polícia, Promotores de Justiça, são os profissionais do direito que cuidam da efetiva aplicação das leis, para isso dispondo das polícias administrativa e judiciária,no exercício do "Poder Estatal".

O Direito se subdivide em ramos para possibilitar sua aplicação, tais como:

Direito Civil
Direito do Processo Civil
Direito Penal
Direito de Processo Penal
Direito do consumidor
Direito à dignidade humana
Biodireito
Direito trabalhista
Direito Tributário
Direito Internacioanal
Direito Ambiental
Direito Aéreo
Direito Marítimo
Direito de família
Direito informacional
Direito financeiro
Direito Patrimonial

Etimologia

A palavra direito vem do latim directum, que também deu origem ao português "directo". Directum, por sua vez, era o particípio passado do verbo dirigere que significa "dirigir" ou "alinhar". Para outros autores, a palavra faz referência à deusa romana da justiça, Justitia, que segurava em suas mãos uma balança com fiel. Dizia-se que havia justiça quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relação ao solo: de rectum. Em todas as línguas ocidentais, a palavra que designa o direito tem conexão com uma dessas duas etimologias: right, em inglês, Recht, em alemão, diritto, em italiano, derecho, em espanhol e droit, em francês.

O termo "direito" foi introduzido com o sentido actual já na Idade Média, aproximadamente no século IV. A palavra usada pelos romanos era ius. Quanto a esta, os filólogos não se entendem. Para alguns ius relacionar-se-ia com iussum, particípio passado do verbo iubere, que quer dizer mandar, ordenar. O radical, para eles, seria o proto-indoeuropeu, yu, que significa vínculo (tal conteúdo semântico está presente em várias palavras da língua portuguesa, como cônjuge, jugo, etc). Para outros, ius estaria ligado a iustum, aquilo que é justo, tendo seu radical no védico Yos, significando aquilo que é bom. Esta discussão entre iustum e iussum, porém, é muito mais ideológica do que verdadeiramente etimológica. A linguística histórica moderna é mais consensual quanto à origem da palavra.

Várias línguas modernas usam o mesmo radical para "aquilo que é certo" ou "correcto" e para o direito. Em francês, droit; em alemão, Recht; em espanhol, derecho; em italiano, diritto; em russo, pravo. A situação em inglês é ligeiramente diferente, usando-se law, de origem germânica nórdica, quer para significar lei, quer para direito.

Noções elementares

Direito objetivo

É um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a "norma agendi", reguladora de todas ações do homem, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, ou públicas, e particulares, opõe-se ao "Direito Subjetivo" que, embora fundado nele, revela se o poder e faculdade outorgados às pessoas e às instituições, para que possam defender as relações jurídicas, de qualquer ordem, que afetam a seu patrimônio ou a sua própria existência, quando ameaçados ou turbados. Direito ( direito - "norma"), é o conjunto dos preceitos impostos a todos os homens pelas necessidades da manutenção da ordem social. Consiste a Tutela na formulação de Regras gerais e abstratas, abrangendo de determinada(as) categoria(s)de interesses, da conduta das pessoas em face destes, antecipando-lhes qual delas será protegida pelo Estado, em caso de conflito.

A Filosofia do Direito lega-nos ensinamentos que nos conduzem a compreender, em tempo e espaço, a linha de pensamento que se desenvolve e, permite-nos que desenvolvamos as nossas considerações. Assim, a considerarmos o estudioso francês, Montesquieu, quando definiu que : "Leis são relações necessárias que derivam da natureza das coisas", legou-nos ensinamento de as leis são relações necessárias e que têm diversas naturezas que as produzem. Assim, quando Caio Mário da Silva Pereira, em suas Instituições de Direito Civil, diz que "Leis são princípios de adequação do homem à vida social", teve o grande civilista brasileiro a sua consideração de que "Leis são princípios". E assim, indagar-se-íamos se leis são princípios ou se derivam da natureza que são os seus princípios, segundo Montesquieu. E de tal forma, quando vemos a Teoria da Tridimensionalidade do Direito, do brasileiro, Jusfilósofo, Miguel Reale, considerou ele o fato, o valor e a norma, aí, demonstrou que a norma(lei) tinha conteúdo inseparável, como sendo o fato e o valor(Filosofia do Direito-Miguel Reale). Assim, interessa-nos conduzir o leitor às específicas literaturas jurídicas a que nos referimos, para encontrar o presente assunto, com a riqueza que seus autores as conceberam.Depois desse intróito, falar das subcategorias que são as disposições didático-pedagógicas que disciplinam as leis e as condificam, passa a ser compreendidas, com menor esforço.

Conjunto de todas as normas jurídicas de um estado

é o gênero pelo qual o direito positivo ou as normas jurídicas emanadas do Estado, é espécie. São normas de Direito Objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; entretanto, as clásulas de um contrato de locação, por exemplo, embora jurídicas, não são normas de Direito Positivo, pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da vontade dos particulares contratantes. O Direito Positivo, assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado ( do latin jus positum: imposto que se impõe), vem a ser também, como oportunamente acentua Goffredo Telles Jr., "a base da unidade do sistema jurídico nacional."Enfim, todo Direito Positivo é Direito Objetivo, mas nem todo Direito Objetivo é Direito Positivo. Telles Jr., Goffredo, o Direito Quântico, Sào Paulo, Max Limonad Ltda. O Direito Objetivo traça as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem sua ativdades dentro das características culturais por elas traçadas ficam sob a proteção do seu direito. Tal pode conferir pelo Direito para a relaização de interesses humanos é o que constitui o Direito Subjetivo como descrito no livro "Introdução ao Direito 6a edição", especificamente na página 143. A norma de Direito Objetivo tem como uma de suas caracterísiticas ser genérica, isto é, não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que, socorrendo-se do preceito que encerra, encotram nela guarida à sua pretensão.

Direito subjetivo

Direito, no sentido de Sujetivo, significa "facultas agendis", que é um poder de exigir determinado comportamento de outrem, poder esse conferido pela norma jurídica, cujo lado passivo é a obrigação. Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio (dereito faculdade) é o poder que tem o Homem de exigir garantias para a realização de seus interesses, quando estes se confrotam com o interesse social é segundo a expressão de Ihering "o direito juridicamente protegido" é a permissão dada por meio da norma jurídica válida, para fazer ou não alguma coisa, para ter ou não algo, ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos comopetentes do poder público ou através dos porcessos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Sáo exemplos de Direto Subjetivo: a permissão de casar, constituir família, adotar pessoa como filho, ter domicílio inviolável, etc. Direito em sentido de Subjetivo, quer significar o poder de ação assegurando legalmente a toda pessoa para a defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a "faculdade de exigir" a prestação ou abstração de atos, ou o cumprimento de obrigação, a que outrem esteja sujeito chamam no, por isso de "facultas agendi", porque, em razão do Direito Subjetivo, de que a pessoa é titular, vem à faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do Direito concreto ou isolado, entrando muitas vezes no Direito Privado, que é de sua substância. Em consequência, o Direito, Público e Privado (norma agendi) vêm assegurá-lo, dando o remédio jurídico (ação correspondente), que impede qualquer violação ou lesão manifestada contra ele. É o poder atribuído à vontade de alguém para fazer valer seu interesse, em conflito com interesse de outrem. É o poder atribuído à vontade do titular do interesse juridicamente protegido de fazer atuar a sanção ou mesmo uma medida preventiva, a fim de seu realize a subordinação do interece de outrem ou seu.

As perspectivas externa e interna

Num sentido a que podemos chamar externo, descritivo ou sociológico, o direito é um complexo de interacções, representações, normas e processos sociais, bem como de produção cultural, respeitantes, conforme as àreas e as orientações teóricas, à imposição e permissão de comportamentos, à criação, prevenção e resolução de litígios, à generalização de expectativas de comportamento, à repressão e punição explícitas de comportamentos não aceites, ao exercício do poder político que se arroga legítimo, à explicitação de um sistema de dominação, etc.. Este sentido da palavra «direito» corresponde àquilo a que H.L.A.Hart chamou a perspectiva externa do direito. A perspectiva externa não interessa só à Sociologia do direito e à Antropologia do direito, mas também à História do direito e ao Direito Comparado e inclusive, por vezes (embora limitadamente), a algumas profissões jurídicas, como os advogados. Neste sentido externo, a normatividade do direito significa que este corresponde a uma dicotomia entre espaços de pressão social explícita, que se impõem a cada indivíduo, e espaços em que essa pressão não existe.

O sentido da palavra «direito» a que podemos chamar interno ou judicativo (muitas outras designações são possíveis, variando conforme as orientações metodológicas ou jurídico-filosóficas e os entendimentos gerais sobre o direito) é o sentido que interessa especialmente aos juristas, sobretudo na perspectiva modelar que é a do juiz. Esta perspectiva interna (na mesma distinção de Hart) é também a dos juristas académicos e dos advogados (na maioria das situações), e a da generalidade dos práticos do direito. Aqui, procura saber-se quais as soluções para os problemas jurídicos ou, noutra leitura, quais as normas jurídicas que devem ser tidas por válidas. Assim, e de acordo com os dois principais grupos de correntes da teoria do direito, este é o conjunto das normas jurídicas válidas (ou vigentes) ou a totalidade das soluções de problemas jurídicos.

Direito e justiça

A definição do direito na perspectiva interna ainda inclui, para as correntes não positivistas, uma referência necessariamente à justiça. Para alguns autores (não positivistas), a justiça é um elemento interno do direito (porventura conjugado com outros como a «ordem» e a «segurança» ou «certeza jurídica»); para outros, a justiça é apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O positivismo jurídico recusa que haja uma relação necessáriamente entre direito e justiça. De qualquer modo, pelo menos esta aproximação e/ou contraposição entre direito e justiça é feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina. Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a existência de uma estreita relação cultural entre os discursos do direito e da justiça.

Sanção e coercibilidade

As visões tradicionais do direito, com larguíssima história, recorrem ainda às ideias de sanção e de coerção ou coercibilidade para definir «direito», quer na perspectiva externa, quer na interna. Este recurso é menos frequente nas orientações mais recentes.

A lei e as restantes fontes do direito

É imperioso não confundir direito com lei.

Por vezes, a palavra «lei» é usada para designar o direito, mas geralmente refere-se apenas a uma das fontes do direito, a saber, os actos de regulação emitidos por entidades como os Governos e os Parlamentos. No nosso tempo, as leis são normalmente escritas, mas o conceito em nada impede que haja leis verbais.

Na enumeração tradicional das fontes do direito, ao lado da lei surgem o costume (direito consuetudinário), a jurisprudência, enquanto conjunto das decisões dos tribunais, e a doutrina, ou seja, a produção literária dos juristas em matérias jurídicas. A doutrina é a opinião de especialistas do direito levada em conta por outros juristas.

Famílias de direitos

Há que diferenciar dois tipos básicos de sistemas jurídicos, duas "famílias de direitos": o direito anglo-saxónico ou "common-law" — isto é, os sistemas jurídicos próprios de Inglaterra, dos Estados Unidos e das restantes ex-colónias inglesas — e o direito continental ou romano-germânico, o "civil law", próprio dos países europeus continentais e das suas ex-colónias. Todos os sistemas jurídicos de países de língua oficial portuguesa pertencem à família romano-germânica. No "common-law", o juiz julga sobretudo com base em decisões anteriores dos próprios tribunais, os chamados precedentes, que são vinculativos. A legislação é esparsa. Nos sistemas continentais, a principal fonte do direito é a lei, a legislação emitida pelos parlamentos e governos. As decisões dos tribunais superiores não vinculam para casos futuros. Há contudo excepções a esta não-vinculatividade: as "súmulas vinculantes" brasileiras e os "assentos" portugueses são disso exemplo.

Colecção de definições de Direito

Celso, citado por Ulpiano no Digesto, 533 d.C.: "Ius est ars boni et aequo" (tradução: "O direito é a arte do bom e do justo". Em vez de justo, também se poderia traduzir aequo por équo, mas esta palavra não é usada no português corrente. Cf. equidade).
Pompónio, no Digesto, 533 d.C.: "Ius civile sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit" (tradução: "O ius civile é composto apenas pela interpretação dos jurisprudentes; não está escrito").
Santo Agostinho, A cidade de Deus, finais do séc. IV d.C.: "Afastada a justiça, o que são os reinos senão grandes bandos de ladrões? E os bandos de ladrões o que são, senão pequenos reinos?"
Dante Alighieri, poeta italiano do séc. XIII: ius est realis ac personalis hominis ad hominem proiportio, quae servata societatem servat, corruipta corrumipit. Tradução livre: "O direito é a proporção real e pessoal de um homem em relação a outro, que, se observada, mantém a sociedade em ordem; se corrompida, corrompe-a".
Immanuel Kant, filósofo alemão do séc. XVIII: "o direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade".
Hugo Grócio, jurisconsulto holandês do séc. XVII: "O direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis".
Rudolf von Ihering, jurista alemão do séc. XIX, "direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação".
John Austin, 1861: "Das normas ou regras estabelecidas por uns para outros homens, algumas são estabelecidas por superiores políticos em nações independentes ou sociedades políticas independentes. Ao agregado de regras assim estabelecido [... é exclusivamente aplicável o termo direito'''."
Oliver Wendell Holmes, The path of the law, 1897: "As profecias do que os tribunais efectivamente farão, e nada mais pretensioso - é o que eu entendo por direito."
Max Weber, 1921: "Um ordenamento chama-se ^* direito quando é exteriormente garantido pela possibilidade de coerção (física ou psíquica), através de um comportamento, dirigido a forçar a observância ou a punir a violação, de um grupo de pessoas disso especialmente incumbido."
G. Radbruch (1878-1949): "O Direito é vontade de justiça."
G. Radbruch, citado por Washington de Barros Monteiro: "O Direito é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social"
H. Kelsen, na Teoria pura do direito, 1960: o direito é uma "ordem normativa de coerção", reportada a uma "norma fundamental", "a que deve corresponder uma constituição efectivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz, bem como as normas que, de acordo com essa constituição, foram efectivamente estabelecidas e são, em termos gerais, eficazes."
R. Dworkin, Taking rights seriously, 1977: o direito são "os padrões que determinam os direitos e deveres que um governo tem o dever de reconhecer e fazer respeitar, pelo menos em princípio, através das instituições comuns dos tribunais e da polícia."
N. Luhmann, Rechtssoziologie, 1987: o direito é "a estrutura de um sistema social respeitante à generalização congruente de expectativas normativas de comportamento."
António Castanheira Neves, Questão de facto - questão de direito, 1967: "o direito é o acto histórico do autónomo dever-ser do homem convivente"; Curso de Introdução ao estudo do direito, 1976: "O direito é imediatamente para o jurista a totalidade das suas soluções jurídicas positivadas".
W. Fikentscher, Methoden des Rechts, 1977: "O Direito é justiça pensada"
B. Sousa Santos, O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica, 1979: o direito é "o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justiciáveis num dado grupo, que contribuem para a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada."
R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992: "O direito é um sistema de normas que (1) ergue uma pretensão de justeza, (2) compõe-se da totalidade das normas que pertencem a uma constituição socialmente eficaz, em termos gerais, e não são extremamente injustas, bem como da totalidade das normas que são estabelecidas em conformidade com esta constituição, apresentam um mínimo de eficácia ou possibilidade de eficácia social e não são extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios e os restantes argumentos normativos em que se apoia e/ou deve apoiar o processo de aplicação do direito para cumprir a pretensão de justeza."
Pinto Bronze, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, discípulo de Castanheira Neves: "o Direito é (...) no nosso hemisfério cultural, o intencionalmente autónomo articulante da síntese das irredutíveis dimensões materialmente constitutivas da nossa sociedade(...)

A definição de Kant

Segundo Kant, o "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade." Como se percebe, há três palavras-chave nesta asserção: conjunto de condições, arbítrio e liberdade. Para Kant, liberdade é a posse de um arbítrio próprio independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o querer consciente de que uma acção pode produzir algo; conjunto de condições ou obrigações jurídicas (aqui Kant revisita Ulpiano) implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e aderrir a um Estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.

Com o suporte dessas notas fornecidas pelo próprio Kant e por Recaséns Siches, poderíamos refazer a afirmação: "o direito implica pressupostos (honestidade e respeito à posse de outrem, verbi gratia) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada um e de todos, observando-se que o querer exercido/possuído por cada um encontra como limite o querer de todos". Esta definição, de carácter valorativo/axiológico, reflecte a importância do elemento liberdade (posse e exercício de arbítrio). Só há liberdade dentro de limites e estes são impostos pela ideia de preservá-la. Jusnaturalista, Kant não menospreza o papel desempenhado pelo direito posto, embora afirme ser este posterior ao natural, que o legitima.

Ramos do Direito

A ordem jurídica é unitária, mas para estudá-la são demarcados ramos. Os ramos do direito são normalmente agrupados ou no direito público ou no direito privado. A distinção entre público e privado vem de Roma, do jurisconsulto Ulpiano (Inst. 1.1.4 - D. 1.1.1.2.):

Todavia, há que se dizer que existem correntes na atualidade que chegam mesmo a questionar a validade da bipartição, que se valia de uma análise do conteúdo do interesse tutelado (interesse privado ou público) para categorizar um ramo como público ou privado. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. (O direito público é o que respeita à organização do Estado romano; o privado é o que concerne à utilidade dos particulares.)''

Há diversos critérios para diferenciar regras de direito público e de direito privado. Os três mais difundidos são:

Critério do interesse: predominância do interesse público ou do interesse privado;
Critério da qualidade dos sujeitos: intervenção do Estado ou de outros entes públicos na relação jurídica; e
Critério da posição dos sujeitos: ius imperii (poder de império) e paridade entre os sujeitos da relação jurídica.

Ainda que nem todas as regras de determinada categoria sejam classificáveis como de direito público ou privado, grosso modo pode traçar-se a seguinte divisão:

Do Direito Público

Direito Privado

Direito Civil-Constitucional

Teoria do direito (em sentido amplo)

Estudo filosófico ou social do direito.

Ver também