Tratado de kadesh.jpg, um dos primeiros exemplos registrados de um tratado internacional, foi celebrado no século XIII a.C. entre Ramsés II do Egito e Hatusil III, rei dos hititas. Exemplar do Museu de Arqueologia de Istambul, Turquia.]]

O tratado internacional é um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional.

Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.

Os Estados e as organizações internacionais (e outros sujeitos de direito internacional) que celebram um determinado tratado são chamados “Partes Contratantes” (ou simplesmente “Partes”) a este tratado.

Os tratados assentam-se sobre princípios costumeiros bem consolidados e, desde o século XX, em normas escritas, especialmente a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT), de 1969. Dentre estes princípios, destacam-se o princípio lógico-jurídico pacta sunt servanda (em latim, literalmente, “os acordos devem ser cumpridos”) e o princípio do cumprimento de boa fé, ambos presentes no costume internacional e no artigo 26 da CVDT.

Outra Convenção de Viena, de 1986, regula o direito dos tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais, e entre estas.

Terminologia

A prática internacional registra o uso livre dos diversos sinônimos da palavra “tratado” – convenção, acordo, protocolo etc. A rigor, do ponto de vista jurídico, tais nomes importam pouco e não são aplicados de maneira coerente. Existe, porém, em alguns casos, o hábito, nem sempre seguido, de se atribuir a certos tratados nomes específicos, como por exemplo:

• convenção: costuma ser multilateral (i.e., dela participa uma número considerável de países) e dispor acerca das grandes províncias ou dos grandes temas do direito internacional, como a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961) ou a Convenção Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (1929).
• acordo: usualmente bilateral ou plurilateral, pode ser também multilateral; é um termo genérico para tratado; e.g. Acordo de Camp David.
• protocolo: costuma ser um tratado acessório a, ou resultante de, um tratado principal, como o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias (1979).
• memorando de entendimento: às vezes (mas nem sempre) designa tratados sobre temas técnicos ou específicos, como o Memorando de Entendimento sobre Cooperação entre as Academias Diplomáticas entre Brasil e Colômbia (2005).
• concordata: é o tratado celebrado entre um Estado e a Santa Sé, como a Concordata de Bolonha.
• tratado: costuma dar nome a atos especialmente solenes, como o Tratado para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Federativa do Brasil, a República Argentina, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, também conhecido como Tratado de Assunção (1991).

A proliferação de sinônimos pode causar certa confusão quanto à natureza jurídica do texto. Por exemplo, diante de um texto denominado “memorando de entendimento” celebrado entre dois Estados, o analista pode indagar se se trata de um tratado ou apenas de uma declaração de boa-vontade. Será um tratado se estipular direitos e obrigações e se estiver claro que as Partes o celebraram com o intuito de vincular-se (obrigatoriamente) às suas disposições.

Condições de validade

São condições de validade dos tratados internacionais:

• capacidade das Partes Contratantes;
• habilitação dos agentes signatários;
• consentimento mútuo;
• formalidade; e
• objeto lícito e possível.

Capacidade das Partes Contratantes

Somente aos sujeitos de direito internacional se reconhece o chamado direito convencional (ou treaty-making power, em inglês). Em outras palavras, como regra geral, apenas os Estados nacionais, as organizações internacionais, a Santa Sé e os beligerantes e insurgentes podem celebrar tratados. Os estados federados (membros de uma federação) somente podem concluir tratados caso estejam autorizados para tanto pela respectiva União federal (não é o caso do Brasil – Constituição Federal, arts. 21 e 22).

As organizações internacionais podem celebrar tratados desde que o seu ato constitutivo o autorize. A Santa Sé, embora não seja um Estado nacional na definição clássica, exerce, tradicionalmente, o direito convencional. Alguns juristas entendem que os beligerantes e os insurgentes só podem concluir tratados sobre o conflito em que estejam envolvidos.

Habilitação dos agentes signatários

Os sujeitos de direito internacional concedem uma autorização formal para que seus agentes negociem e concluam um tratado, chamada “plenos poderes”. Os atos relativos ao tratado, tomados por pessoa sem plenos poderes, não têm efeito legal, a não ser que o respectivo Estado os confirme.

Os agentes signatários também são chamados de "plenipotenciários".

A “carta de plenos poderes” é o instrumento que contém esta autorização e deve ser trocada pelos agentes signatários, no caso de um tratado bilateral, ou depositada junto a um Estado ou organização internacional (“depositário”), no caso de tratado multilateral.

Os Chefes de Estado e de Governo e os Ministros do Exterior estão dispensados da apresentação dos plenos poderes. Considera-se que os chefes de missão diplomática dispõem de plenos poderes para os tratados negociados e concluídos com o Estado junto ao qual estão acreditados. O mesmo se aplica aos chefes de delegações acreditados a uma conferência internacional, para os tratados originados naquela conferência.

Consentimento mútuo e Formalidade

A convergência das vontades das Partes é essencial à existência do tratado (da mesma forma que para um contrato em direito civil ou comercial). A vontade das Partes deve ser expressa de maneira formal, motivo pelo qual é obrigatória a forma escrita.

Também essenciais à conformação do tratado são os efeitos jurídicos que as Partes desejam produzir com a sua celebração. O tratado só é tratado se gerar direitos e obrigações para as Partes Contratantes, no que os juristas chamam de animus contrahendi, a vontade de obrigar-se ou de vincular-se.

Evidentemente, a vontade das Partes deve estar livre de qualquer vício, como o erro, o dolo e a coação. Qualquer destes vícios pode ser invocado como causa de nulidade de um tratado.

A CVDT só reconhece o erro de fato, não o de direito, como passível de anular um tratado.

O dolo ocorre quando um Estado é levado a concluir um tratado mediante fraude, engano.

É nulo o tratado obtido por coação (pela força ou ameaça de uso da força) do representante do Estado ou do próprio Estado.

Objeto lícito e possível

Como qualquer outro ato jurídico, o objeto do tratado deve ser lícito e possível, sem o que o tratado é considerado nulo.

Com relação à licitude do objeto, considera-se nulo o tratado cujo objeto conflite com uma regra imperativa de direito internacional geral, isto é, “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza” (CVDT, artigo 53). São poucas as regras imperativas dessa natureza, mas costuma-se citar como exemplo a Carta das Nações Unidas (1945).

Classificação

Há diversos sistemas de classificação dos tratados, em geral matéria mais útil ao ensino jurídico do que à prática. Uma classificação possível é oferecida a seguir:

Quanto ao número de Partes

Os tratados podem ser bilaterais (duas Partes) ou multilaterais (mais de duas Partes). Alguns juristas distinguem, ainda, os tratados plurilaterais (mais de duas Partes), reservando o termo “multilateral” ao tratado com grande número de Partes.

Quanto à natureza do objeto

Alguns juristas classificam os tratados em normativos e contratuais, segundo produzam norma de conduta para as Partes (“tratado-lei”) ou apenas resultem num negócio jurídico (“tratados-contrato”). Outros negam validade a este tipo de distinção.

Quanto ao procedimento

Os juristas distinguem os tratados em sentido estrito dos acordos em forma simplificada. Aqueles apresentam mais de uma fase entre a assinatura e a ratificação; estes têm apenas uma fase – a assinatura já torna o tratado obrigatório.

O acordo em forma simplificada não se confunde, necessariamente, com o chamado acordo executivo. Este último existe em certos países cujas ordens constitucionais outorgam ao Poder Executivo a autorização para celebrar - e vincular-se a - tratados sobre determinados assuntos sem necessidade de consulta ao Legislativo. Um mesmo tratado pode ser considerado por uma das Partes como um acordo executivo (i.e., sem necessidade de submetê-lo ao Legislativo daquele país) e pela outra como um acordo stricto sensu (sua ordem constitucional exige a apreciação legislativa prévia à ratificação).

Um tratado em forma simplificada pode não ser acordo executivo - por hipótese, certo país obtém a aprovação legislativa e, depois, procede à assinatura do tratado, declarando-a vinculante para si próprio. Há, ali, apenas uma fase entre a assinatura e a vinculação jurídica, razão pela qual o tratado é de forma simplificada, mesmo que tenha ocorrido a apreciação legislativa.

Efeitos jurídicos

Se devidamente celebrado e ratificado, o tratado gera direitos e obrigações para as Partes Contratantes, no plano internacional. Ou seja, a partir da ratificação, o tratado é obrigatório para as Partes. Em alguns países, o seu direito constitucional exige ainda um passo adicional para que os termos do tratado sejam aplicáveis pelos órgãos internos do Estado: a promulgação.

Como regra geral, o tratado não pode aplicar-se a Estados que dele não fazem parte: pacta tertiis nec nocent nec prosunt.

Fases da celebração

Os juristas usualmente identificam as seguintes fases para a conclusão de um tratado internacional:

• negociação;
• assinatura;
• procedimento interno, se cabível;
• ratificação;
• promulgação;
• publicação; e
• registro.

Negociação

É a primeira fase do processo de conclusão de um tratado, da competência exclusiva do Poder Executivo. Ao término desta fase, existe um texto escrito que é consensual e que pode ser rubricado pelos negociadores. A rubrica não é assinatura, mas apenas autentica o texto negociado.

Nesta fase inicial, as Partes procuram elaborar o texto convencional, por meio de propostas de redação.

Assinatura

A assinatura é um ato que autentica o texto do tratado mas não o torna imediatamente obrigatório para as Partes. A assinatura faz-se, via de regra, sob reserva de ratificação, i.e., é necessário um ato adicional e posterior (usualmente chamado “ratificação”) que comunique a vinculação do Estado aos termos do tratado. A critério da Parte Contratante, a sua assinatura pode desde já vinculá-la juridicamente (sempre que o seu direito constitucional o permitir). A assinatura marca o início do prazo (se houver) para depósito dos instrumentos de ratificação.

Assina o tratado, em nome do Estado que representa, o agente que estiver munido de plenos poderes (ou quer deles estiver dispensado – V. Habilitação dos agentes signatários, acima). A competência para conceder os plenos poderes costuma ser do Poder Executivo.

Há uma obrigação particular que decorre da assinatura do tratado, mesmo que ainda não tenha ocorrido a ratificação e a entrada em vigor. Trata-se da obrigação de não frustrar o objeto e finalidade de um tratado antes de sua entrada em vigor.

Procedimento interno

A assinatura sob reserva de ratificação (a mais comum) permite o início do procedimento interno de aprovação do tratado. É a fase na qual os órgãos internos do Estado apreciam o teor do tratado e o aprovam ou o rejeitam. Em determinados Estados, o seu direito constitucional exige que o tratado seja submetido à apreciação do Poder Legislativo (Congresso, Parlamento, Senado etc.); em outros, não há este tipo de exigência e o Poder Executivo é livre para ratificar o tratado quando lhe convier; em outros Estados, ainda, a necessidade de aprovação legislativa existe para alguns tipos de tratado, e não para outros.

Em geral, o Poder Executivo detém a prerrogativa de decidir quando enviar o tratado para apreciação legislativa. Ou seja, o envio ao Poder Legislativo não é automático – o Executivo pode decidir-se por não o enviar; neste caso o tratado não entra em vigor para aquele Estado.

Se o direito constitucional do Estado exigir a aprovação legislativa, a rejeição do tratado pelo Legislativo inviabiliza a sua ratificação e conseqüente entrada em vigor para aquele Estado.

Em tese, é possível que o direito constitucional de algum Estado exija que o tratado seja aprovado por um órgão interno que não o Legislativo: um partido político, ou o gabinete de Ministros, por exemplo.

Ratificação

A ratificação é o ato pelo qual uma Parte Contratante informa à(s) outra(s) que se considera doravante obrigada aos termos do tratado no plano internacional. Pode ocorrer que o tratado não entre em vigor neste momento, caso o seu texto estipule uma condição adicional para tanto (número mínimo de ratificações, para um tratado multilateral; ou um prazo após a entrega do segundo instrumento de ratificação, para um tratado bilateral).

A ratificação costuma ser ato discricionário do Poder Executivo. O Executivo, uma vez concluídos os procedimentos internos (V. acima), tem a prerrogativa de decidir quando ratificar o tratado e o fará se assim o desejar.

Promulgação

O direito constitucional de alguns Estados exige, ainda, para que o tratado seja obrigatório para os seus órgãos internos, a promulgação. Esta é o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado atesta a existência de um tratado devidamente ratificado e ordena a sua execução no seu território. A partir de então, o tratado é obrigatório também no plano interno.

Cabe ressaltar a diferença, em termos práticos, entre os efeitos da ratificação e os da promulgação. Se um Estado ratifica um tratado mas não o promulga (e o seu direito constitucional exige a promulgação), o texto convencional lhe é obrigatório no plano internacional mas não no plano interno. Neste caso, o Estado em questão pode ver-se na posição de ser cobrado nas suas obrigações convencionais pelas demais Partes Contratantes, mas acontecer de um de seus órgãos internos recusar-se a aplicá-las por falta de promulgação. Nasce, então, uma situação de responsabilidade internacional da parte do Estado faltoso.

Publicação

A publicação é pré-requisito para a aplicação do tratado pelos órgãos internos do Estado e é adotada por todos os países, com ligeiras diferenças de procedimento entre si.

Registro

A Carta das Nações Unidas (1945) estabelece que todos os tratados devem ser registrados no Secretariado da ONU. Os tratados não registrados não podem ser invocados perante órgão da ONU. O registro advém do princípio que condena a diplomacia secreta.

Outras organizações internacionais também podem exigir o registro de tratados regionais ou sobre certos assuntos, como era o caso da Liga das Nações e ainda é o da Organização dos Estados Americanos (para os tratados regionais), de um lado, e da Organização de Aviação Civil Internacional e da Agência Internacional de Energia Atômica (tratados ratione materiae), de outro.

Reservas

A reserva é uma declaração unilateral da Parte Contratante, expressa no momento do consentimento, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de uma ou mais disposições do tratado em relação àquela Parte Contratante. Em outras palavras, a Parte, ao assinar ou ao ratificar o tratado, pode informar às demais Partes que:

• não se considera vinculada a uma ou mais disposições, e/ou
• considera que certas disposições lhe são aplicáveis de uma maneira específica, explicada no momento da reserva.

A reserva é conseqüência de pequenos desacordos sobre o texto do tratado que não ameaçam o espírito deste; neste caso, por vezes, para a Parte é mais vantajoso acatar o texto como está e fazer uma reserva a uma disposição que lhe desagrade do que rejeitar o tratado inteiro. Em geral, a reserva é cabível em tratados plurilaterais ou multilaterais, não bilaterais. Nos acordos bilaterais, a falta do consenso completo inviabiliza o texto.

Caso uma Parte discorde das reservas apresentadas por outra Parte, a primeira pode oferecer uma objeção. Neste caso, compete à primeira indicar se considera o tratado em vigor entre si mesma e a segunda Parte.

É lícito que o tratado proíba, limite ou condicione o oferecimento de reservas ao seu texto.

Extinção

Os tratados extinguem-se por:

• vontade das Partes ou ab-rogação: exige, em princípio, a vontade comum de todas as Partes Contratantes naquele momento vinculadas aos termos do tratado (a não ser que o tratado contenha previsão de ab-rogação por maioria).
• tratado superveniente sobre o mesmo assunto e que reúna todas as Partes do tratado anterior.
• superveniência de "norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens)": caso disciplinado na CVDT, art. 64.
• vontade unilateral ou denúncia.

Denúncia

A denúncia é o ato unilateral pelo qual uma Parte Contratante manifesta a sua vontade de deixar de ser Parte no tratado. A rigor, a denúncia pode não extinguir o tratado, pois a saída de apenas uma Parte não afeta um tratado que tenha, originalmente, mais de duas Partes. Já a denúncia a um tratado bilateral necessariamente o extingue.

Caso um tratado contenha disposições processuais acerca da denúncia, basta à Parte Contratante segui-las para desobrigar-se do texto convencional. Mesmo que o tratado nada diga a respeito, é lícito à Parte denunciá-lo, cabendo discutir apenas se existiria um prazo (pré-aviso ou notice em inglês) entre a denúncia e os seus efeitos (a desvinculação, para a Parte, dos efeitos jurídicos do tratado). Se o próprio tratado não contiver regra sobre o pré-aviso, vale a da CVDT (doze meses entre a denúncia e seu efeito); neste caso, se a Parte que denuncia não é membro da CVDT, a denúncia tem efeito imediato.

Não é lícito denunciar um tratado que contenha cláusula temporal (que proíbe a denúncia por certo período de tempo) nem o que fixa fronteiras e limites entre Estados (o que alguns juristas chamam de "situações jurídicas estáticas").

O tratado e o direito brasileiro

Folio01r.jpg, celebrado entre Portugal e Espanha, dividiu o mundo entre os dois signatários (foto de uma das páginas do original do tratado).]]

A Constituição Federal dispõe que compete à União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais (art. 21, I). Esta disposição reserva ao governo federal a competência em matéria de política externa e faz deste o único sujeito de direito internacional capaz de representar o Brasil. Em conseqüência, os estados federados (e.g. Goiás, Sergipe, Rio de Janeiro) não estão autorizados a celebrar tratados internacionais - somente a União pode fazê-lo.

A competência do Poder Executivo

No âmbito da União, compete ao Poder Executivo (que o Presidente da República encarna) "manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos" (Constituição Federal, art. 84, VII) e "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional" (VIII). As conseqüências destas disposições são as seguintes:

• é o Poder Executivo quem negocia e assina os tratados celebrados pelo Brasil.
• é o Poder Executivo que decide quando enviar um tratado assinado ao Congresso Nacional para aprovação legislativa (pode nunca fazê-lo, e, neste caso, o tratado não entra em vigor para o Brasil, se a aprovação legislativa for obrigatória na espécie).
• é o Poder Executivo que decide quando ratificar o tratado, após a aprovação legislativa (pode nunca fazê-lo, e, neste caso, o tratado não entra em vigor para o Brasil).
• caso rejeitado pelo Congresso, o tratado não pode ser ratificado pelo Poder Executivo.

Compete ao Poder Executivo denunciar tratados. Discute-se se o Poder Legislativo teria semelhante condão; Rezek (in "Direito Internacional Público", Ed. Saraiva, 8a ed., pág. 109) aponta para o caso da lei no. 2.416, de 1911, que determinou ao Poder Executivo a denúncia de todos os acordos extradicionais então vigentes.

O Poder Executivo, após a ratificação, promulga o tratado, por meio de decreto do Presidente da República, e publica-o no Diário Oficial da União.

A intervenção do Poder Legislativo

O art. 49, I, da Constituição Federal dispõe ser da competência exclusiva do Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional". Combinado com o art. 84, VIII, mencionado acima, este dispositivo forma a base constitucional da apreciação legislativa dos tratados celebrados pelo Brasil.

O alcance da obrigatoriedade da apreciação legislativa é controverso na doutrina e na prática. Há juristas e agentes públicos que a entendem obrigatória para todos os tratados concluídos pelo país. Há os que interpretam o art. 49, I, como exigindo a aprovação legislativa apenas dos tratados que acarretem encargos ao patrimônio nacional.

O Congresso Nacional aprova o tratado por meio de decreto-legislativo.

A relação entre o tratado e o direito interno

A promulgação e publicação subseqüente incorporam o tratado ao direito interno brasileiro, colocando-o no mesmo nível da lei ordinária.

O tratado não se sobrepõe à Constituição Federal: os tratados estão sujeitos, no Brasil, ao controle de constitucionalidade e podem ser, portanto, declarado inconstitucionais (Constituição Federal, art. 102, III, b). Em caso de conflito entre a lei fundamental brasileira e o príncipio pacta sunt servanda, prevalece a Constituição Federal, mesmo que disso resulte um ilícito internacional e a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.

No caso de conflito entre tratado e legislação infraconstitucional, considera-se o tratado, para todos os fins e efeitos, como se fosse lei ordinária: prevalece o texto mais recente - lex posterior derogat priori; se a lei for mais recente, prevalece sobre o tratado, mesmo que disso resulte a responsabilidade internacional do Brasil. O tema foi pacificado por decisão do Supremo Tribunal Federal (julgamento do recurso extraordinário no. 80.004, de 1978).

O tratado e o direito português

Veja também

• Lista de tratados

• Divisão de Atos Internacionais do Ministério das Relações Exteriores do Brasil
• Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados

Fontes

• Rezek, J.F., "Direito Internacional Público - Curso Elementar", Ed. Saraiva, 8a edição, 2000.
• Mello, Celso D. de Albuquerque, "Direito Internacional Público", vol. 1, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 8a edição, 1986.
• "Constituição da República Federativa do Brasil", Senado Federal, 2004.

Tratados

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