Direito penal é o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir os fatos que atentem contra a segurança e a ordem social, definindo as infrações, estabelecendo e limitando as responsabilidades e relacionando as sanções punitivas correspondentes.

À reunião das normas jurídicas pelas quais o Estado proíbe determinadas condutas, sob a ameaça de sanção penal, estabelecendo ainda os princípios gerais e os pressupostos para a aplicação das penas e das medidas de segurança , dá-se o nome de direito penal.

O direito penal passa por várias fases de evolução, sofrendo influência do direito romano, grego, canônico, e também de outras escolas como a clássica, positiva, etc., e essas influências servem de base para o nosso direito penal, justificando procedimentos atuais dentro do direito penal Moderno , como a criação dos princípios penais sobre o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importância do conhecimento histórico.

O direito penal deve atuar apenas como ultima ratio, movimentando-se apenas para a defesa extrema dos bens jurídicos penais, e deixando que os outros ramos do direito e a sociedade civil resolvam de forma menos traumática os esperados conflitos sociais, possibilitando a defesa dos direitos humanos e o Estado democrático de direito''.

Funções do direito penal

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A chamada função protetiva de bens e valores

Geralmente, atribui-se ao direito penal a tarefa de proteger valores ou bens jurídicos, considerados essenciais à subsistência da sociedade. Em face, porém, das modernas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, chega-se à conclusão de que essa função protetiva é meramemte simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. A referência à proteção de bens ou valores constitui, apenas, um recurso de justificação das normas proibitivas e mandamentais. Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o prof. Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, assim, a base de toda ordem jurídica democrática. Embora sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo também discutida na América Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina (Derecho Penal, Parte General, 2ª edição, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 128) e Juarez Tavares no Brasil (Teoria do Injusto Penal, 3ª edição, Belo Horizonte: Delrey, 2003, p. 180), o primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires, o segundo, catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mesmo, porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do direito penal, é necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não se enquadram, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a doutrina penal tem desenvolvido uma enorme consideração. Portanto, não se deve falar de função ético-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral. Só o que possa ser legal, como contribuição do consenso exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido.

A função de garantia

A função básica do direito penal é garantir os direitos da pessoa humana frente ao poder interventivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da velha tradição liberal, muito bem explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero (El derecho protetor de los criminales). Mas o direito penal é um sistema jurídico de dupla face, pois se, por um lado, visa a proteger a pessoa humana diante do Estado, por outro lado, visa a assegurar-lhe os direitos subjetivos por meio do próprio Estado. Ainda que se duvide dessa função garantista, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de Polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário em detrimento das liberdades humanas. Embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir a população com a falsa idéia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. A sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas.

Bibliografia portuguesa e em português

Figueiredo Dias, Direito Penal, Coimbra editora, 2005

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