Das Unterlassen ist eine Handlungsalternative zum positiven Tun (zur konkreten Unterscheidung wird der Begriff auch tautologisch als "aktives Tun" bezeichnet) und zum sog. "Dulden". Die Abgrenzung vom Dulden zum Unterlassen ist fließend: Das Dulden stellt eine passive Haltung zum aktiven Handeln eines anderen oder mehrerer anderer dar, während das Unterlassen eine passive Haltung darstellt, die subjektiv darauf gerichtet ist, eine andere Handlungsalternative zu wählen.

Die modernen Rechtsordnungen sehen das Unterlassen als solches noch nicht als haftungs- oder strafbegründend an. Vielmehr muss daneben eine Handlungspflicht treten. Grundlage dafür ist die Ausrichtung auf die Eigenverantwortlichkeit des Individuums. Weiterhin bedarf es einer sog. hypothetischen Kausalität für das Schadensereignis. Kann die (mögliche) Handlung (die nicht sozialadäquat zu sein braucht) also nicht hinzugedacht werden, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Art entfiele, fehlt es schließlich an der Zurechenbarkeit.

Zivilrecht

Ein Unterlassen kann im Deliktsrecht nur dann eine Schadensersatzpflicht auslösen, wenn für den Täter Verkehrssicherungspflichten bestehen oder einer Garantenstellung als Beschützer- oder Überwachergarant. Andernfalls ist das Unterlassen nicht rechtswidrig.

Überwachergarant ist derjenige, der eine Gefahrenquelle geschaffen hat oder für sie Verantwortung trägt, indem er beispielsweise die Grube gegraben hat, in die jemand stürzen könnte, oder indem er zum Schneeräumen auf seinem Abschnitt des Bürgersteiges verpflichtet ist. Darunter fallen auch die sog. "Ingerenz", das vorausgegangene gefährliche Tun und die sog. Zustandshaftung zu zählen.

Beschützergarant ist derjenige, den eine besondere Schutzpflicht hinsichtlich eines Rechtsgutes trifft. Diese Schutzpflicht kann aus der persönlichen Verbundenheit (Ehe, enge Verwandtschaft) oder aus tatsächlicher Übernahme der Gewähr für das Rechtsgut erwachsen(wobei eine vertragliche Verpflichtung auch unwirksam sein kann, daher tatsächliche Übernahme). Eine Schutzpflicht kann sich ansonsten auch aus dem Gesetz ergeben.

Strafrecht

Alle sog. Begehungsdelikte können grundsätzlich auch durch Unterlassen begangen und entsprechend bestraft werden. Wegen des Bestimmtheitsgebotes nach Art. 103 Abs. 2 GG ist dies im Gesetz ausdrücklich geregelt: StGB:

(1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

(2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorschrift für verfassungsgemäß erklärt.

Das Schweizerische Strafrecht in der jetzigen Fassung (vgl. Vorentwurf zum neuen Strafrecht) enthält keine Bestimmung, welche die Unterlassung unter Strafe stellt. Allerdings wird in Abweichung vom Bestimmtheitsgebot, welches auch die Schweizerische Bundesverfassung kennt, eine solche trotzdem bestraft.

Begehungsdelikte, die durch Unterlassen verwirklicht werden, werden als sog. unechte Unterlassungsdelikte bezeichnet. Diejenigen Delikte dagegen, die nach dem Wortlaut des Gesetzes überhaupt nur durch ein Unterlassen verwirklicht werden können, sind die sog. echten Unterlassungsdelikte (Bsp. im deutschen Recht: StGB - Unterlassene Hilfeleistung).

Die Voraussetzungen für die Verwirklichung eines Straftatbestandes durch Unterlassen sind neben der (ähnlich zum Zivilrecht gestalteten) Garantenstellung die Gleichwertigkeit des Unterlassens mit einem positiven Tun (in der Regel gegeben), die Zumutbarkeit der erforderlichen Handlung und die hypothetische Kausalität. Auf subjektiver Seite muss sich der Täter dieser Merkmale sämtlich bewusst gewesen sein (Vorsatz).

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