Die Definition der Selbstständigkeit (auch Selbständigkeit) wird aus § 7 Abs. 1 des vierten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) hergeleitet. Dieser enthält Begriffsbestimmungen, die eine Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit zur abhängigen Beschäftigung ermöglichen. Die Aufnahme einer selbstständigen Arbeit wird auch als Existenzgründung bezeichnet. Entspricht eine als selbstständig gemeldete Arbeit den Merkmalen der abhängigen Arbeit spricht man von Scheinselbstständigkeit.

Definition

VGR

Nach dem Europäischen System der Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnungen 1995 sind Selbstständige (ESVG 1995 11.15) wie folgt definiert:

Selbstständige sind definiert als Personen, die alleinige oder gemeinsame Eigentümer eines Unternehmens ohne eigene Rechtspersönlichkeit sind, in dem sie arbeiten.

Die Vergütung für selbstständige Arbeit ist das Selbstständigeneinkommen.

Zu den Selbstständigen gehören u.a. auch die mithelfenden Familienangehörigen.

Juristische Definition

Eine Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne ist gem. § 7 Abs. 1 SGB IV definiert als nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Aus dem Hinweis "insbesondere in einem Arbeitsverhältnis" kann geschlossen werden, dass es sich immer dann um ein Beschäftigungsverhältnis handelt, wenn ein wirksames Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

Entscheidendes Merkmal, das die Arbeit zur Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung macht, ist die Nichtselbstständigkeit. Dieses Merkmal ist allerdings nicht näher definiert, sondern durch die umfangreiche Rechtsprechung des BSG zur Frage des Vorliegens einer Beschäftigung durch andere Merkmale konkretisiert.

Das charakteristische Hauptmerkmal der Nichtselbstständigkeit ist die persönliche Abhängigkeit. Das BSG geht bei der Begründung des Status eines Beschäftigten vom Hauptmerkmal der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber aus, wobei praktisch die persönliche Abhängigkeit synonym mit der Nichtselbstständigkeit verwendet wird.

Nach Auffassung der höchstinstanzlichen Gerichte, sowohl der Arbeitsgerichtsbarkeit als auch der Sozialgerichtsbarkeit, enthält darüber hinaus § 84 Abs. 1 Satz 2 des Handelsgesetzbuchs (HGB) eine allgemeine gesetzgeberische Wertung, die für die Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu beachten ist. Ausgehend davon haben das Bundesarbeitsgericht (BAG) wie auch das Bundessozialgericht (BSG) in ständiger Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die eine Abgrenzung des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses von anderen Vertragsverhältnissen ermöglichen.

Dabei sind nach Auffassung des BSG alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung (BSG-Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 -).

Zu den Grundregeln der Rechtsprechung gehört, dass die tatsächlichen Verhältnisse die Grundlage der Beurteilung bilden, nicht in erster Linie die vertraglichen Vereinbarungen. Sie sind jedoch - wie andere Merkmale auch - bei der Beurteilung des Gesamtbildes heranzuziehen. Dabei kommt der Bezeichnung der Tätigkeit im Arbeitsvertrag allerdings nur untergeordnete Bedeutung zu, zumal sehr oft falsche oder ungenaue Bezeichnungen gewählt werden (BSG-Urteil vom 28. Oktober 1960 - 3 RK 13/56 -; BSG-Urteil vom 17. Mai 1973 - 12 RK 23/72 -).

Es ist im Bereich der öffentlich-rechtlichen Sozialversicherung unzulässig, den Versicherungsschutz und die damit verbundene Beitragspflicht zur vertraglichen Disposition der Beteiligten zu stellen (Rechtsformzwang - § 32 SGB I).

Typisches Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses ist die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers, d.h., dem Arbeitgeber obliegt ein Direktionsrecht, aufgrund dessen der Beschäftigte seine Tätigkeit nicht im Wesentlichen selbst bestimmen kann, sondern hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeit einem umfassenden Weisungsrecht unterliegt (BSG-Urteil vom 20. Dezember 1961 - 3 RK 65/57 -; BSG-Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 -; BSG-Urteil vom 9. Dezember 1981 - 12 RK 4/81 -). Bei Diensten höherer Art verfeinert sich die Weisungsgebundenheit zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" (BSG-Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 -; BSG-Urteil vom 29. August 1963 - 3 RK 86/59 -).

Gleichwohl liegt dann eine fremdbestimmte Dienstleistung vor, wenn die zu erfüllende Aufgabe von der Ordnung des Betriebes geprägt wird, sich aus Übung oder Herkommen ergibt und die Arbeitskraft im Dienste des Unternehmens eingesetzt wird.

Die selbstständige Tätigkeit kennzeichnet demgegenüber das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.

Schwierigkeiten bereitet in der Praxis immer wieder die Frage, wann ein Unternehmerrisiko als Indiz für die Selbstständigkeit vorliegt und welche Bedeutung diesem Kriterium bei der Würdigung des Gesamtbildes zukommt. Nach der Rechtsprechung des BSG besteht ein Unternehmerrisiko, wenn der Erfolg eines eigenen wirtschaftlichen Einsatzes ungewiss ist. Es bedeutet regelmäßig den Einsatz eigenen Kapitals, der auch mit der Gefahr eines Verlustes verbunden sein kann.

Das Bestehen eines Unternehmerrisikos ist jedoch nicht schlechthin entscheidend. Die Belastung mit Risiken kann vielmehr nur dann für Selbstständigkeit sprechen, wenn dem Unternehmerrisiko eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenübersteht. Die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als Arbeitnehmer einzustufen wäre, mit zusätzlichen Risiken, vermag keine Selbstständigkeit zu begründen. Die Aufbürdung weiterer Risiken kann also nur dann an Bedeutung gewinnen, wenn sie mit einem deutlichen Zuwachs an Dispositionsfreiheit und Gewinnchancen einhergehen.

Das BSG hat darüber hinaus weitere Kriterien festgestellt, die bei der Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von einer selbstständigen Tätigkeit behilflich sein können:

Merkmale, die für die Annahme einer Beschäftigung sprechen

• Keine Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft (BSG-Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 -), die Fremdbestimmheit der Tätigkeit kennzeichnet das Beschäftigungsverhältnis.

• Keine eigene Betriebsstätte (BSG-Urteil vom 31. Mai 1978 - 12 RK 25/77 -).

• Keine im Wesentlichen frei gestaltete Arbeitstätigkeit (BSG-Urteil vom 30. November 1978 - 12 RK 33/76 -).

• Keine Tragung des Unternehmerrisikos (BSG-Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 -).

• Eingliederung in den Betrieb. Darunter ist jede und nicht nur eine gewerbliche Arbeitsorganisation zu verstehen (BSG-Urteil vom 29. März 1962 - 3 RK 74/57 -), z.B. Vorhandensein eines Vorgesetzten, der das Arbeitsverfahren regelt.

• Vereinbarung Lohnabzüge vorzunehmen, Vereinbarung von Urlaub.

• Dokumentationspflicht des Auftragnehmers über seine Arbeit (detaillierte Berichtspflicht).

• Bindung des Auftragnehmers an nur einen Vertragspartner (Ausschließlichkeitsbindung).

• Die Leistungen werden ausschließlich im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers erbracht.

• Der Auftragnehmer muss sich einem umfangreichen Vertragswerk des Auftraggebers ohne eigenen Gestaltungsspielraum unterwerfen.

• Auftrags- und Überwachungssysteme sind so ausgestaltet, dass eine laufende Kontrolle (z.B. über ein Betriebs-Funksystem) für den Auftraggeber jederzeit möglich ist.

• Der Auftragnehmer bezieht im Wesentlichen vom Gewinn und Verlust unabhängige Bezüge.

Merkmale, die für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sprechen

• Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers, wann und wie viel Betriebsmittel/Transportmittel/Produktionsmittel angeschafft werden und wie die Anschaffung finanziert wird.

• Entscheidungsfreiheit des Auftragnehmers über die Zahlweise der Kunden (z.B. sofortiger Bareinzug, Stundungsmöglichkeiten usw.).

• Entscheidungsspielraum des Auftragnehmers bezüglich der Preiskalkulation.

• Der Auftragnehmer ist im Einsatz von Hilfskräften frei.

• Im Betrieb des Auftragnehmers sind noch weitere Mitarbeiter beschäftigt.

• Beim Auftragnehmer sind eigene Betriebsmittel (z.B. Fuhrpark) vorhanden.

• Der Auftragnehmer setzt eigenes Betriebskapital ein.

• Dem Auftragnehmer ist eigene Kundenakquisition erlaubt.

• Der Auftragnehmer haftet dem Auftraggeber bei Schäden an Produkten oder Produktionsgütern bzw. Produktionsmitteln, wenn der Auftraggeber von einem Kunden in Anspruch genommen wird.

• Der Auftragnehmer hat eigene Werbungsmöglichkeiten.

• Der Auftragnehmer unterhält eigene Geschäftsräume (wenn er nicht ein "Home-Office" betreibt)

• Der Auftragnehmer führt eigene Geschäftsbücher.

Formale Merkmale

• Gewerbeanmeldung

• Eintragung ins Handelsregister

• Zahlung von Gewerbe-, Umsatz- und Einkommenssteuer an Stelle von Lohnsteuer

• Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen

• Selbstfinanzierung einer privaten Kranken- und Alterssicherung durch den Betroffenen

• Alternativ kann man auch freiwillig in die staatliche Krankenversicherung einzahlen

• die Führung einer entsprechenden Berufsbezeichnung

• Verwendung eines eigenen Briefkopfes

• Eintrag ins Fernsprechverzeichnis

• keine Führung einer Personalakte durch den Auftraggeber

• keine Teilnahme des Betroffenen an Betriebsratswahlen

betreffen zumeist das Auftreten beider Parteien gegenüber Dritten (Behörden, Kunden, andere für den Auftraggeber Tätige). Sie dokumentieren lediglich, dass sich die Vertragspartner im Regelfall auch der Außenwelt gegenüber in einer dem Vertragswortlaut entsprechenden Weise verhalten.

Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Alle Umstände des Einzelfalles sind entsprechend zu berücksichtigen. Hierbei ist auch die vertragliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten zu beachten. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse jedoch von den vertraglichen Vereinbarungen ab, so haben die tatsächlichen Gegebenheiten ausschlaggebende Bedeutung.

Dem in den vertraglichen Vereinbarungen zum Ausdruck kommenden übereinstimmenden Willen der Vertragschließenden ist allerdings dann entscheidende Bedeutung beizumessen, wenn die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit in etwa gleichermaßen für eine Selbstständigkeit als auch für eine abhängige Beschäftigung spricht und zwingende Vorschriften des Sozialversicherungsrechts nicht verletzt werden. In diesen Fällen kann nicht etwa "im Zweifel" ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis angenommen werden.

Erlauben weder die tatsächlichen Umstände noch die vertraglichen Vereinbarungen eine Entscheidung darüber, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, ist letztlich darauf abzustellen, von welcher der beiden Arten von Erwerbstätigkeiten das Berufsleben des Versicherten überhaupt geprägt ist. Dies rechtfertigt sich daraus, dass aus dem bisherigen Status im Erwerbsleben auf den Willen des Versicherten geschlossen werden kann, diesen Status nicht zu verändern.

Weblinks

• Bundesweites Informationsportal zum Thema Selbstständigkeit und Existenzgründung

Volkswirtschaftliche Gesamtrechnung